中國雙邊投資協定面臨的障礙與風險展望
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5月19-27日，李克強總理將展開履新后首次出訪亞歐四國（印度、巴基斯坦、瑞士、德國）之際，在中瑞兩國共同努力下，兩國的雙邊投資協定（BIT）也有望達成。當前，由于全球多邊投資法制裹足不前，雙邊投資協定（BIT） 方興未艾。無論是發達國家還是發展中國家均在力推BIT。對于中國而言，隨著中國由吸引外資大國向對外投資大國轉變，如何充分利用雙邊投資協定對于規避保護主義維護國家利益，推動貿易投資發展具有深遠而重大的意義。
一、全球雙邊投資協定（BITs）發展的新趨勢與主要特征
雙邊投資協定（BIT）是兩國之間簽訂的旨在保護和促進簽約國之間投資活動的書面協定。由于當前缺乏一個全球性的多邊投資協定，雙邊投資協定成為國際上最重要的投資管理機制。隨著全球投資活動的蓬勃發展，雙邊投資協定的數量迅速增加為世界各國保護和促進外資流動發揮了重要作用。
雙邊投資條約有狹義和廣義兩種含義：狹義的僅指促進與保護投資協定／條約，也即雙邊投資協定（BIT)；廣義的通常還包括友好通商航海條約(簡稱“FCN條約”)和投資保證協定(簡稱“IGA”)。雙邊投資協定是當前世界上雙邊投資法制的最主要形式，它融合了FCN條約和IGA兩者的優點，既含有實體性條款，也包括程序性內容，涉及投資和投資者、外資準人、外資待遇、征收及其補償、財產和收入的轉移、戰亂損失賠償、代位求償權、爭議的解決等方面。近年來，BITs的發展已經成為國際投資法領域中一個引人矚目的現象，并呈現出一些特征：
一是BITs總數繼續增加，但年度新增數量遞減。2011年全世界新簽訂了47項國際投資協定（包括33項BITs和14項其他國際投資協定），新增BITs數量繼續下降。2012年遞減趨勢仍將繼續，2012年前5個月只新簽訂了5項BITs和2項其他協定。雖然年度新簽訂的BITs數量減少，但BITs的整體數量繼續增加，截至2011年底全球共締結國際投資協定3164項，其中雙邊投資保護協定2833項，雙邊投資保護協定網格繼續擴大。對于BITs締結數量遞減，2012年《世界投資報告》認為，這體現了國際投資協定的談判側重點正從雙邊向區域轉移——新簽的雙邊投資協定數量繼續減少，而越來越多的國家加強了在區域層面的投資政策制定。
二是內容趨于復雜化與精致化。內容的復雜化主要體現在BITs定義部分增多，對公正與公平待遇、征收規則的詳細規定、明顯增多的例外規定、腳注和附件以及對投資者-東道國爭端解決機制予以詳細規定；精致化主要體現在很多重新締結的BITs的條款方面。例如很多國家擴大并細化了投資定義，投資定義對于確定仲裁機構是否對案件有管轄權具有重要作用。
三是強化對投資和投資者的保護同時，注重平衡東道國的國家利益與投資者的個人利益。特別是在投資者保護政策方面，公正與公平待遇已被大大縮小，允許東道國為了保持其金融體制的健全與完整性適用其法律申請延遲轉移投資收益的規定也逐漸普遍。以美國2012年BIT范本為例，其在繼續為投資者提供強力保護的同時，也為政府管理公共利益保留必要的能力。
四是新增可持續發展內容。2012年《世界投資報告》指出，越來越多的協定增加了環境和社會發展以及企業社會責任方面的內容，可持續發展在國際投資政策制定過程中起著越來越重要的作用。美國2012年BIT范本與以往范本相較，也加強了對勞工和環境的保護，如規定締約雙方須遵守國際勞工組織規范義務等。
二、中國主要雙邊投資協定的發展現狀及主要障礙
近些年來中國對外投資突飛猛進。2012年，中國境內投資者共對全球141個國家和地區的4425家境外企業進行了直接投資，累計實現非金融類直接投資772.2億美元，同比增長28.6%。其中，對俄羅斯投資增速達117.8%，對美國、日本、東盟、中國香港的投資也均實現兩位數的較快增長，分別為66.4%、47.8%、52%和32.9%。雖然中國已進入對外投資大國行列，但中國的“走出去”仍處于初級階段， 與發達國家相比差距明顯，與中國的經濟大國、貿易大國地位也不相稱。2011年，中國的對外直接投資存量相當于美國的8%，英國的21%，占全球存量的比重僅為1.7%，位居第13位，中國對主要發達國家的投資規模較少，且與這些國家完成雙邊投資協定的談判依然比較滯后。
（一）中美雙邊投資協定面臨主要障礙
中美兩國從1980 年開始進行雙邊投資協定談判，由于80年代末期中美政治關系一度惡化，談判處于停滯狀態。2008 年6月中美兩國重啟雙邊投資協定談判，但至今仍未完成談判，中美兩國作為世界上最大的發展中國家和發達國家，成功簽署雙邊投資協定不僅對中美經貿關系產生重大影響，必將促進國際投資協定體系的發展。
然而，從現實情況看，還面臨著許多分歧與挑戰。 2012 年4 月，經過歷時3 年的研究和討論，美國貿易談判代表辦公室正式發布了美國2012 年雙邊投資協定范本（2012 US Model BIT），取代之前的2004 年雙邊投資協定。2012 年范本中繼承了2004 年范本的一些核心條款，最主要的仍是東道國如何實行準入前國民待遇的問題和東道國如何在面臨金融危機的情況下實施審慎監管措施的問題投資協定范本，以作為美國對外進行雙邊投資協定談判的基礎。在前幾輪談判中美雙方在14個問題上存在較大分歧，分為三個方面：一是市場準入，即準入前國民待遇和負面清單問題；二是公平競爭問題，主要涉及到我國國有企業以及競爭中立問題；三是權益保障，主要涉及金融服務、稅收以及補償標準等問題。
其一，美國版本顯示“國民待遇”是投資待遇的重要組成部分，也是最能體現美國BIT樣本投資自由化傾向的方面之一。由于美國模板要求在投資的市場準入階段(即設立或并購時)東道國就必須給予外國投資者國民待遇，中國現有的外資準入限制因而將面臨重大調整。
其二，關于國有企業問題，美國版本認為在給予投資人投資最惠國待遇和國民待遇時，應當澄清“在相同的情況下”這一限定條件，不能因為投資的國有企業性質， 而認定其享有的待遇屬于“在不同的情況” 下的投資待遇而拒絕給予投資人投資最惠國待遇和國民待遇，因此，中美雙邊投資協定中最大的障礙之一就涉及到中國國企改革問題。
（二）中歐雙邊投資協定面臨主要障礙
中國對歐盟的直接投資尚處初級階段，投資流量和存量還較小，但增長很快。2004 年以來，中國對歐投資呈明顯上升趨勢。據國際咨詢機構羅迪集團（Rhodium Group） 統計，2000—2011 年間， 中國對歐盟共有573 次投資交易，投資總額達210 億美元。但從中歐目前情況看障礙還較多，歐盟對華貿易的訴求主要在以下幾個方面：第一，加快放開對歐洲企業在中國的投資限制；第二，政府采購?？紤]到中國巨大的市場體量、市場化需求以及政府的強大控制力，這一需求將是巨大的；第三，知識產權保護。當前歐盟最希望達成的目標是，盡快啟動中歐投資協定的談判，促進和便利相互投資，增加市場準入。
在對歐盟投資的所有國家和地區中，中國受到的限制最多，主要包括兩方面: 一方面是來自歐盟層面的制約，另一方面是來自歐盟各成員國層面的制約。第一，中歐雙邊投資安排仍有待完善。根據《里斯本條約》的規定，歐盟將外國直接投資( 外商直接投資) 政策正式納入共同貿易政策范疇，將與非歐盟的第三國簽訂投資協定的權力收歸歐盟，由歐盟委員會代表歐盟同第三國進行新的雙邊投資協定談判。同時，考慮到歷史和現實因素，歐盟制訂了一些過渡性安排，允許成員國與非歐盟第三國已生效的雙邊投資協定在一定期限內繼續存在并可根據需要進行修訂。具體到中歐投資保護的制度安排，一是中國與歐盟27 個成員國中的26 個已簽署雙邊投資保護協定( 愛爾蘭尚未簽署) ，且仍然有效。但由于歷史原因，協定側重于對歐盟國家來華直接投資的保護和促進，涉及中國企業對歐盟投資的內容相對較少，隨著中國企業對歐盟投資的迅速增加，原有協定已不能適應現實的需要。二是中國與歐盟雖就商簽雙邊投資協定達成共識，但有關談判仍在準備之中，尚未啟動?？紤]到中、歐市場開放程度等方面差異以及雙方期待的不同，最終簽署協定可能還比較漫長。
（三）中日韓投資協定面臨的主要障礙
近十多年來，中日韓三國在東亞生產網絡中保持著密切的經濟合作關系，但在國際投資領域的合作則相對滯后?！吨腥枕n合作（1999-2012）》白皮書相關數據，中國、日本和韓國之間的區域貿易額由1999年的1300多億美元增至2011年的6900多億美元，中國已連續多年成為日本和韓國最大的貿易伙伴。雖然2011年日本和中國在全球對外直接投資中分別位居第二和第五位，但是中國、日本、韓國之間的相互投資額卻只占三國對外投資總量的6%，區域內投資不足制約著東亞區域經濟的發展，因此，加快推動中日韓投資協定談判勢在必行。
日本、韓國的“政經分離”可能會影響履約效果。作為美國的盟友，韓國和日本為謀取最大利益，運用“政經分離”的外交政策游走于中美之間。一方面，在安全和外交領域，日本和韓國強化美日同盟、美韓同盟以提升其在東亞地區的地位；另一方面，在經濟領域，日本和韓國又希望抓住“中國機遇”和巨大的“中國市場”，以獲取經濟發展的動力。東亞地區雖然在經濟合作方面存在著共同利益，但在意識形態方面存在著對立和沖突，特別是美國重返東亞的全球戰略加劇了這一趨勢，甚至不惜另起爐灶構建跨太平洋伙伴關系協議（TPP，Trans -Pacific Partnership Agreement）以架空APEC合作機制，從經濟上制約中國。特別是去年以來日本政府一系列挑釁的舉動破壞了中日韓經貿投資合作，從長遠來看，政治和經濟利益沖突不但可能成為影響中日韓投資協議執行效果的一個重要因素，而且也左右著東亞區域經濟一體進程。（張茉楠? 國家信息中心、中國國際問題研究基金會研究員）